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丁一元律师，广州知名刑事律师,现执业于北京盈科(广州)律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
一个刑法条文，如果既有罪状又有独立的法定刑，一般认为是规定了一个独立的罪名。但在某些情况下，没有直接规定法定刑，而是规定了援引法定刑，在这种情况下，是否独立罪名，往往不易确认。下面，我们分相异条文与相同条文两种情况进行分析。
1.相异条文援引法定刑。在某些情况下，刑法对此条文之罪援引彼条文之法定刑，这就是相异条文的援引法定刑。这种法定刑，往往以;依照某条处罚;为语言特征，如果规定;依照某条定罪处罚;则不能视为援引法定刑，不是一个独立罪名。例如新刑法第183条第1款规定：;保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271 的规定定罪处罚。;有人认为，本条第1款规定了虚假理赔罪， 并指出：根据本条规定，保险公司的工作人员犯虚假理赔罪的，要依照本法第271 条即侵占罪的有关规定定罪处罚。〔12〕这里，既说该行为构成虚假理赔罪，又说依照侵占罪的有关规定定罪处罚，明显是矛盾的。事实上，依照侵占罪的有关规定定罪处罚即意味着虚假理赔不是一个独立罪名，而应定侵占罪。只有在依照某一条文处罚的情况下，本条之行为才是或可能是一个独立罪名，只不过借用其他条文的法定刑而已。在此，值得研究的是新刑法第157条第1款之规定。该条款规定：;武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。 ;这里没有规定依照本法第151条第1款、第4款的规定;定罪;从重处罚， 那么武装掩护走私是否一个独立罪名呢为回答这个问题，有必要对走私罪的立法过程作一分析。1979年刑法第116条与第118条是对走私罪的规定，其中并未涉及武装掩护走私的问题。当时，走私是一个具体罪名，在刑法理论上一般认为，武装走私是走私情节严重的情形之一。及到1987年1月22 日通过的海关法第47条第2款规定：;以武装掩护走私的， 以暴力抗拒检查走私货物、物品的，不论数额大小，都是走私罪。;这是我国法律首次涉及武装掩护走私问题。按照这一规定，武装掩护走私是走私的严重情节。只要是武装掩护走私的，不论走私数额大小，均应构成走私罪。显然，在这种情况下，武装掩护走私是走私罪罪与非罪相区分的一个情节。此后，1988年1月21 日全国人大常委会通过了《关于惩治走私罪的补充规定》，该补充规定根据走私对象分别作出下述规定：第1 条规定的是走私鸦片等、武器、弹药或者伪造货币的行为，第二条规定的是走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的行为。第3条规定的是以牟利或者传播为目的， 走私淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为;第4 条规定的是走私本规定第1条到第3条规定以外的货物;物品的行为。补充规定第10条第1款则规定：;武装掩护走私的，依照本规定第1条的规定从重处罚。;在这种情况下，武装掩护走私是否一个独立罪名与补充规定中走私罪的罪名如何确定有关。如前所述，在1979年刑法中，走私罪是一个具体罪名，因而是一个空白罪名，举凡一切违反海关法的走私行为，情节严重的，都定走私罪。那么，在补充规定颁布以后，走私罪的罪名如何确定呢我国刑法学界个别学者认为，在补充规定中，走私罪不再是一个具体罪名，而已经分解为各种具体走私罪，例如走私罪、走私武器、弹药罪、走私伪造的货币罪、走私国家禁止出口的文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私黄金、白银或者其他贵重金属罪、走私淫秽物品罪、武装走私罪、走私一般货物、物品罪。〔13〕但通说仍将走私罪视为一个具体罪名，认为走私物品的性质、走私的方式方法只是走私情节问题。〔14〕由于走私罪仍被作为一个具体罪名，因而补充规定对于武装掩护走私的，依照本规定第1条的规定从重处罚， 就合乎逻辑地理解为定走私罪，援引第1条的法定刑从重处罚， 而不是一个独立罪名。现在，新刑法以专节规定走私罪，因而走私罪是一个节罪名而不是具体罪名，该节各条规定的走私行为都已经是独立罪名，这是确定无疑的了。那么，在这种情况下，武装掩护走私行为还是否一个独立罪名呢我们认为是一个独立罪名。因为在新刑法中，武装掩护起私行为如果不单定罪名，而是按照第151条第1款定罪，就会出现逻辑上的矛盾。如前所述，在刑法修订之前，我国刑法学界通说是将补充规定各条规定的走私行为统一地定为走私罪，因此在这种情况下，无论走私何种物品，只要武装掩护走私的，就是走私罪，不存在逻辑上的障碍。但在新刑法中，走私罪已经被分解为各种具体的走私罪名。刑法第151 条规定的是走私武器、弹药、核材料或伪造的货币罪。如果走私上述物品而武装掩护走私的，定上述罪名尚可说通。如果走私一般货物、物品而武装掩护走私的，定走私上述特定物品的犯罪，似乎于理不通。如果不论武装掩护走私什么物品，一概定武装掩护走私罪，就可以较为圆满地解决这个问题。
2.相同条文援引法定刑。在新刑法中同一条文不同款之间，规定了大量援引法定刑，其语言特征是;依照前款规定处罚。;那么，在这种情况下，该款规定的是否独立罪名呢我们认为应当视为独立罪名。但该罪行为与被援引的犯罪行为之间又存在着一定的依附性，主要有以下情形：行为虽然不同但犯罪性质相同或者行为虽然相同但犯罪对象不同。前者例如新刑法第128条规定：;违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚。;该条第1款规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪，第2款和第3款分别规定的是非法出租、出借依法配备的枪支罪和非法出租、出借依法配置的枪支罪。上述三罪行为不同但对象都是枪支，因而规定为援引法定刑，是各自独立的罪名。后者例如新刑法第125 条规定：;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、 爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。;该条第1 款规定的是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第2 款规定的是非法买卖、运输核材料罪。上述两罪行为存在相同之处但对象却不相同，因而规定为援引法定刑，是各自独立的罪名。属于同一性质的犯罪。例如新刑法第286条规定：;违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、 传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第1款的规定处罚。;该条三款规定的都是计算机犯罪， 由于属于同一性质的犯罪，因而分三款规定在同一条中，并对后二款之罪采用援引法定刑。无疑三款规定的是三个独立的罪名。普通法与特别法的关系。例如新刑法第279条规定：;冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; 情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。;该条第1款是普通法， 规定了冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪;第2款是特别法， 规定了冒充人民警察招摇撞骗罪。我们认为，对冒充人民警察招摇撞骗的虽然规定了援引法定刑，但仍应视为一个独立罪名。补充关系。在这种情况下， 第1款规定了一种基本的或者主要的犯罪行为，第2款规定的是一种补充的犯罪行为，并采用援引法定刑。例如新刑法第248条第1款规定了殴打或体罚虐待被监管人罪，第2 款规定：;监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。;这是对第1 款规定之罪的补充，但在客观表现上不同于前罪，因而应当视为一个独立的罪名，即指使殴打或体罚虐待被监管人罪。又如，新刑法第301 条规定：;聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的， 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。;该条第1 款规定的是聚众淫乱罪，该罪的构成以首要分子或多次参加为必要。第2 款则对引诱未成年人参加聚众淫乱活动规定了援引法定刑，我们认为是一个独立罪名，即引诱未成年人参加聚众淫乱活动罪。该罪在构成要件上与前款之罪有所不同，视为独立罪名较好。
在刑法分则条文中，罪状主要是对犯罪客观行为的描述。在一般情况下，规定了一种行为的，显然只是一个罪名。但在某些情况下同一条款规定了两种甚至两种以上行为的，是一个罪名，还是数个罪名我们认为，对此不可一概而论，可以分为以下几种情况确定罪名个数：
1.选择性罪名，可视为一个罪名。选择性罪名是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为的，只要具备其中一种行为，即可据其定一个罪名，如果行为人同时实施了其中几种紧密联系的行为，也只能按一罪处理的罪名。选择性罪名有三种情况：行为选择;对象选择;行为与对象同时选择。我们这里需要研究的是行为选择的情形。确定是选择性罪名还是独立罪名，关键是要看两个以上行为之间的关系，即是否具有可选择性。这里的可选择性，既有学理上的因素，又有习惯上的因素。例如，两种以上行为往往对同一对象发生或同时发生，是可选择性的要素之一，因此新刑法第125条规定的;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、 弹药、爆炸物;的行为，尽管存在5种行为、3种对象，一般视为一个选择性罪名。但新刑法第312 条规定的;明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售;的行为，一般视为并列的4 个罪名：窝藏罪、转移赃物罪、购赃罪、销赃罪。上述两种情况的区分，似乎并无更多的道理可讲，主要是习惯使然。但我们认为应当尽量限制选择性罪名，使罪名独立化。
2.概括性罪名，可视为一个罪名。在某些情况下，尽管法条上规定了两种以上行为，但根据法条又可以概括为一种更为抽象性的行为的，应当视为概括性罪名。在这种情况下，既不是选择性罪名，也不是独立罪名。例如新刑法第288条规定：;违反国家规定，擅自设置、 使用无线电台，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金。;关于本条之罪名，有人确定为;擅自设置、使用无线电台、擅自占用频率罪。;〔1〕这样， 本罪就成了一个选择性罪名。但由于本条中对上述行为明确概括为;干扰无线电通讯;的性质。因此，我们认为定为;干扰无线电通讯罪;更为可取。当然，如果法条上并未加以概括的，除有权机关以外，在学理上似乎还是取法条表述作为罪名更为贴切。例如新刑法第286 条规定：;违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、 增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序， 影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第1款的规定处罚。;对于本条之罪， 一般认为三款分别规定了三个罪名，即：第1 款破坏计算机信息系统功能罪，第2款破坏计算机数据、程序罪，第3款制作、传播计算机病毒罪。〔2〕这里，用;破坏;一词概括;删除、修改、增加、干扰;。 也有用;妨害;一词概括上述4种行为的， 称为;妨害计算机信息系统正常运行罪;。〔3〕应该说， 以;破坏;或者;妨害;概括法条中的;删除、修改、增加、干扰;4种行为，均无不可。但由于法条中未出现;破坏;与;妨害;两词，作为学理上罪名概括，各有不同的概括法，会出现严重的罪名不统一。因此，依我之见，宁可繁琐一些，称为;删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能罪;、 ;删除、修改、增加计算机信息系统数据和应用程序罪;、 ;故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪;。当然， 如果有权机关确定罪名，就认为定;妨害计算机信息系统功能罪;等较好，但也有人将上述三款确定为一个罪名，为;破坏计算机信息系统罪;，认为三款只不过是该罪的三种表现方式。〔4〕我们认为， 这种概括显然过于笼统，也不符合确定罪名的一般原理。
3.排列性罪名。排列性罪名不同于选择性罪名。在排列性罪名的情况下，两种以上行为虽然规定在同一条款，但一般认为是两个以上的独立罪名。在1979年刑法中就已公认、新刑法承袭下来的排列性罪名，例如第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、第246条规定的侮辱罪、诽谤罪等。现在，新刑法中又有一些新的排列性罪名，其罪名个数往往容易发生误解。我们认为，以下情形均为排列性罪名：第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪和侮辱妇女罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款第1款是关于猥亵、 侮辱妇女罪及其处罚的规定，猥亵、侮辱妇女罪是指违背妇女的意愿，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。〔5 〕还有些则明确指出：本条款规定的是选择罪名。如果行为人既有强制猥亵妇女行为，又有侮辱妇女行为，应定猥亵、侮辱妇女罪，不实行并罚。〔6〕第二种观点认为， 猥亵妇女罪与侮辱妇女罪具有较为密切的联系，因而新刑法将其规定在同一条文之中。但两罪存在区别，这种区别表现在：侮辱妇女之侮辱具有破坏他人的名誉与人格的性质，而猥亵妇女之猥亵则具有满足自己或挑逗他人性欲的意蕴。在客观表现上，猥亵妇女具有更为明显的性内容，是一种非自然的性行为。而侮辱妇女虽然在某些情况下与性有关，但更为确切的内容是通过性行为以外的方式侵害妇女的人格与名誉。〔7 〕我们同意上述第二种观点，猥亵妇女罪与侮辱妇女罪应是两个互相独立的罪名，不能简单地认为是选择性罪名不实行并罚。例如，对此妇女实行强制猥亵，又对该妇女实行侮辱的，怎能不以数罪实行并罚呢通过学理解释随意限制数罪并罚制度的适用，显然不妥。第239条第1 款的绑架勒赎罪和绑架罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款是关于绑架勒索罪及处罚的规定。绑架勒索罪是指以勒索财物为目的使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人或者绑架他人作为人质，或者偷盗婴幼儿的行为。〔8〕根据这种观点， 法条中与;以勒索财物为目的绑架他人的;相并列的;绑架他人作为人质的;行为，是绑架勒赎罪的表现形式之一。第二种观点认为，本条款规定了绑架罪，绑架罪是指以勒索财物为目的，非法绑架他人或着绑架他人作为人质的行为。 〔9〕这种观点与前述观点恰好相反，认为绑架勒赎行为是绑架罪的表现形式之一。我们认为，上述两种观点对罪名概括均有所不妥。实际上，本条第1款规定了绑架勒赎罪与绑架罪两个罪名， 以勒索财物为目的绑架他人的是绑架勒赎罪;关于勒索财物以外的绑架他人作为人质的是绑架罪。 第333条第1款规定的组织他人出卖血液罪和强迫他人出卖血液罪。对于本条款罪名的理解，存在两种观点：第一种观点认为，本条款是关于非法组织他人出卖血液罪及其刑事的规定。这种观点将采用暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，视为组织他人出卖血液罪的从重情节。〔10〕第二种观点认为，本条款是关于非法组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪及其刑事处罚的规定。〔11〕根据这种观点，组织他人出卖血液和强迫他人出卖血液是两个并列的罪名。我们同意第二种观点，主要是因为组织他人出卖血液的行为与强迫他人出卖血液的行为在构成特征上是不同的，前者不以违背卖血者的意志为必要，而后者则是采用暴力、威胁等强制性手段，违背卖血者的意志迫使其出卖血液。而且，刑法对这两种行为规定了各自独立的法定刑，应视为两个独立的罪名。除上述三种情形以外，还另有一些条款也规定了数个独立罪名，不再逐个分析。