【关键词】共同犯罪；分别定罪；部分犯罪共同说
【案例】：2012年1月4日，被告人孙某在同失主韩某一起取款时，暗自记下韩某的农村信用社银行卡密码。1月5日凌晨1时许，孙某在某洗浴中心包房内，趁韩某不备将其裤兜内的该银行卡盗走，后告诉被告人田某自己捡到了韩某的银行卡。二人预谋后，于同日4时45分到银行，由田某在自动取款机外望风，孙某通过自动取款机取走韩某银行卡内现金1.6万元。后孙某分得赃款9000余元，田某分得赃款6000元。
【分歧】：在本案审理中，对两被告人是否构成共同犯罪以及构成何种共犯存在异议：第一种观点认为，由于两被告人不存在共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，应分别根据具体案情，按照刑法分则的规定分别各自定为盗窃罪和信用卡诈骗罪。第二种观点认为，本案两被告人构成共同犯罪，分别定性为盗窃罪和信用卡诈骗罪，均应对1.6万元财产损失承担刑事责任。
【评析】：笔者赞同第二种意见。
一、从刑法理论的角度看，成立共同犯罪的情况下仍有分别定罪的可能性。在共同正犯本质问题上，刑法理论上有犯罪共同说和行为共同说之间的对立。其中，完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪只能以相同的故意实施某一特定的犯罪，若二人以上故意内容不同，罪名不一致，不成立共同犯罪。但是完全犯罪共同说在共同犯罪成立范围上过于苛严，无法解决具体实践问题。作为对完全犯罪共同说的修正，部分犯罪共同说认为，在构成要件重合的限度内成立共同犯罪，比如，甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，共同对丙施加暴力，因伤害行为与杀人行为具有重合性，故成立故意伤害罪的共同犯罪，但因乙主观方面具有杀人故意，应构成故意杀人罪。而行为共同说认为，二人以上共同实施构成要件的实行行为就能成立共同犯罪。因此，不管是从部分犯罪共同说还是行为共同说的立场看，成立共同犯罪仍有分别对行为人定罪的可能性。实际上，部分犯罪共同说与行为共同说在具体问题上得出的结论大致一致。
具体到本案，从部分犯罪共同说的角度看，孙某具有盗窃他人信用卡并使用的故意和行为，田某具有拾得他人信用卡并使用的故意和行为，二人在非法使用他人信用卡上具有相同的故意和行为，因此在信用卡诈骗罪的限度内成立共同正犯，但是因为孙某另外具有盗窃的故意而认定为盗窃罪，田某构成信用卡诈骗罪。从行为共同说的立场看，孙某和田某有共同实行的事实，成立观念上的盗窃罪的共同正犯和信用卡诈骗罪的共同正犯。
二、成立共同犯罪有实体法上的依据。我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。我国传统刑法理论认为，成立共同犯罪需要主观方面具有相同的故意，即意思联络，显然是将“共同故意犯罪”解释为“共同故意地犯罪”之故。但是从文义解释的角度看，“共同故意犯罪”也可以被解释为“共同地故意犯罪”，显然，成立共同犯罪，并不需要主观方面具有相同的故意内容，只需要共同实行的意思即可。另一方面，即便认为成立共同犯罪要求共同的故意，但是也并不需要故意内容和行为内容完全相同。这是因为犯罪之间常常存在交叉与重叠关系，甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分的现象非常普遍，这便使得甲罪与乙罪具有部分重合的性质，而重合的部分本身也是刑法规定的犯罪。因此，即便二人以上分持甲罪的故意和乙罪的故意，但是他们至少就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为，仍应成立共同犯罪。本案中，孙某和田某尽管主观方面分别持有盗窃他人信用卡后使用的故意和冒用他人信用卡的故意，但是二人仍在冒用他人信用卡方面具有共同的故意和行为。
三、否定成立共同犯罪，会造成定罪量刑结论诸多不合理。（一）如果不承认他们之间构成共同犯罪，处罚田某的望风行为就没有法律依据，因为田某的望风行为不是刑法分则所规定信用卡诈骗罪的实行行为，不能直接根据刑法分则的规定来处罚田某，而事实是，田某的望风行为使得孙某的信用卡诈骗行为更容易得逞，其行为与孙某的行为之间相互利用、相互补充而实现了犯罪，因而具有刑事可罚性。本案中，第一种观点一方面否认成立共同犯罪，但另一方面又将不具有刑法分则意义（即不是定型性信用卡诈骗罪的实行行为）认定为信用卡诈骗罪予以处罚，难以让人接受。因此，只有承认他们之间是一种信用卡诈骗罪的共同犯罪，而田某共犯行为具有从属性，从属于孙某的实行行为，才能为处罚田某找到正当的法律依据。（二）排除对帮助行为者适用从犯从宽处罚的规定。我国司法实践一般认为，实施望风行为的行为人在共同犯罪中作用和地位较轻，处于从犯地位。换言之，从犯只有在共同犯罪中才有意义。若否定成立共同犯罪，把实施望风行为的人作为单独犯处以主犯之刑，恐怕难以实现罪刑相适应。（三）不利于数额犯的处理。本案若不以共同犯罪论处，在犯罪金额方面，似乎应认定为孙某盗窃金额9000余元，田某信用卡诈骗6000余元，尚且可以接受。但若略微改变案例，假设田某分得的金额为4000元，因未达到信用卡诈骗罪的立案标准（5000元），则不构成犯罪，孙某也仅以盗窃1.2万元论处。但是这样的处理结果明显不合理：一是无人对被害人遭受的1.6万元财产损害事实承担责任；二是田某参与了谋议且与孙某一同实施了犯罪行为，若不以犯罪论处，则有放纵犯罪人之嫌。因此，妥当的处理方法是承认共同犯罪，并依据“部分实行全部责任”的原则，两被告人均应对1.6万元财产损害承担刑事责任。
徐贤飞
